Neuigkeiten im Vergaberecht

Die Vergabekammer Lüneburg hat mit ihrer Entscheidung (VK Lüneburg, Beschluss vom 01.02.2023 - VgK-27/2022) die Rechtsprechung aus der jüngsten Vergangenheit fortgeführt: Zu einem
wettbewerbsrechtlich fairen Verhalten gehört das Verbot der Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses. Die Aufbürdung eines solchen ungewöhnlichen Wagnisses liegt aktuell im Bereich „Bau“ vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber vom Bieter feste Preise für alle Positionen des Leistungsverzeichnisses einfordert, obwohl durch den russischen Angriffskrieg und die damit
zusammenhängenden verhängten Sanktionen, erhebliche Veränderungen in der
Bitumenversorgung bestehen. Nach der Entscheidung ist dieser Krieg als Ereignis anzusehen, das den Bietern auch noch im Frühjahr 2023 eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation ohne
Preisgleitklausel unmöglich macht.

Enthalten die Vergabeunterlagen den Hinweis, dass das vom Auftraggeber vorgeschlagene Produkt Inhalt des Angebots wird, wenn Teilleistungsbeschreibungen des Auftraggebers den Zusatz „oder gleichwertig“ enthalten und  - soweit abgefragt - keine Produktangaben gemacht werden, muss der Auftragnehmer bei der Ausführung der Leistungen das in der Ausschreibung benannte Produkt
einbauen, wenn er bei der Angebotsabgabe auf die Nennung eines gleichwertigen alternativen
Produkts verzichtet hat. Wird trotz des Verzichts auf die Nennung eines gleichwertigen alternativen Produkts bei Angebotsabgabe ein solches im Auftragsfall verbaut, stellt dies eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit des Werks und somit einen Sachmangel dar.    

Auch wenn das Kindergartenrecht öffentlich-rechtlich geprägt ist, sind die Vergabenachprüfungsinstanzen und nicht die Verwaltungsgerichte zuständig, wenn Streit über die Auswahl des Betreibers besteht. Unerheblich ist auch, ob der zu erteilende Auftrag als privat- oder öffentlich-rechtlicher Vertrag zu qualifizieren ist. Für die Vergabe von Verträgen über den Betrieb eines Kindergartens sieht das Vergaberecht keine Einschränkung seines Anwendungsbereichs vor. Der Betrieb eines
Kindergartens unterfällt der Kategorie "Dienstleistungen des Gesundheits- und Sozialwesens und zugehörige Dienstleistungen". Sieht sich der Betreiber des Kindergartens keinem Risiko ausgesetzt, seine Kosten nicht decken zu können, weil diese vom Auftraggeber vollständig ausgeglichen
werden, liegt auch keine ausschreibungsfreie Dienstleistungskonzession vor. Dies hat das OLG Jena entschieden. 

Zertifikate sind unternehmensgebunden und nicht rechtsgeschäftlich übertragbar. Eine vom im
geforderten Zertifikat genannten Unternehmen abgespaltene Gesellschaft "erbt" das Zertifikat dementsprechend nicht. Höchstpersönliche Rechte und Pflichten sind einem Übergang auf den Rechtsnachfolger nicht zugänglich. Das gilt auch für ISO-Zertifikate. Diese knüpfen an unternehmensinterne Strukturen und Abläufe an, die nicht ohne Weiteres vererbt werden könnten. Daher sind sie kein handelsfähiges Rechtsgut und einer Rechtsnachfolge grundsätzlich nicht zugänglich.

Thema: Beifügen von Datenblättern

Beifügte Datenblätter bestimmen Angebotsinhalt! VK Bund Beschluss vom 24.06.2019 – VK 1-31/19
1.    Legt sich der Bieter bereits vor der Zuschlagserteilung in seinem Angebot auf ein konkretes Produkt fest, ist er in diesem Fall an dieses Produkt gebunden, denn dem Angebot beigefügte Datenblätter bestimmen den Angebotsinhalt und das zu liefernde Produkt.

2.    Ein Produktdatenblatt, in dem mehrere technische Daten eines konkreten Produkts aufgezählt werden, ist so zu verstehen, dass der Bieter dieses Produkt mit sämtlichen darin genannten Daten anbietet.

Hinweis: Bei Einreichen von Datenblättern müssen die Bieter eine hohe Sorgfalt walten lassen. Es sind daher alle Angaben im Datenblatt auf ihre Übereinstimmung mit den Vergabeunterlagen zu kontrollieren. Datenblätter dürfen nicht ungeprüft dem Angebot beigefügt werden, wenn man nicht einen Ausschluss vom Vergabeverfahren riskieren möchte.

Nachgereichte Datenblätter fixieren Angebotsinhalt! VK Nordbayern Beschluss vom 06.10.2016 - 21.VK 3194-25-16

Die Einreichung von angeforderten technischen Datenblättern stellt grundsätzlich eine verbindliche Festlegung eines bisher noch nicht konkretisierten Angebotsinhalts dar.

Hinweis: Fordert ein öffentlicher Auftraggeber Details zu einem Angebot nach der Angebotsabgabe nach, so werden die entsprechenden Angaben des Bieters Teil des Angebots und konkretisieren dieses. Diese Konkretisierung kann der Bieter nicht später ändern oder rückgängig machen, da es sich ansonsten um eine unzulässige Nachverhandlung des Angebots handeln würde.

Zur Risikoverteilung von Fehlern bei der Abgabe elektronischer Angebote gilt: Bieter tragen die Beweislast dafür, dass sie ein verspätetes Hochladen und Zusenden der Angebote nicht verantworten.
Hinweis: Bieter sollten elektronische Angebote nicht erst „auf den letzten Drücker“ hochladen. Ein Nicht-Vertreten-Müssen einer verspäteten Angebotsabgabe ist in der Regel nur anzunehmen, wenn erwiesenermaßen eine von der Vergabestelle zu vertretende Fehlfunktion des elektronischen
Systems vorliegt.

Grundsätzlich gilt, dass Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen durch Bieter 
unzulässig sind und zum Angebotsausschluss führen, gem. §§ 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV bzw. § 16 Nr. 2 i. V. m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 S. 1 VOB/A. Vom Ausschluss betroffen war bisher auch, wenn Bieter ihrem Angebot ein Begleitschreiben mit vom Vertragsentwurf des Auftraggebers abweichenden Angaben beifügten, etwa Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB). Ob der Bieter die AGB’s absichtlich 
beigefügt hatte, war nicht entscheidend. Der Bundesgerichtshof weicht mit Urteil vom 18.06.2019 X-ZR-86/17 von dieser Vorgabe ab. Er entschied, dass unter bestimmten Voraussetzungen
Änderungen an den Vergabe- und Vertragsunterlagen durch den Bieter nicht zu deren Ausschluss führen. Darunter fällt vor allem das Beifügen einer Abwehrklausel in den Vergabeunterlagen des Auftraggebers. Diese soll gerade darauf abzielen, den  Ausschluss von Angeboten der Bieter zu
vermeiden, die u.a. eigene Vertragsklauseln beigefügt haben. Insoweit sind eigene AGB’s der Bieter oder Individualklauseln  als „Missverständnis“ anzusehen. Weiterhin gilt jedoch, dass manipulative Änderungen auch künftig ohne vorherige Aufklärungspflicht des Auftraggebers zwingend zum
Ausschluss führen. Solche Änderungen liegen etwa vor, wenn Bieter von den Vorgaben der
Vergabeunterlagen fachlich abweichende Angebote abgegeben und bei Hinwegdenken der
Abweichung kein komplettes und damit ein unannehmbares Angebot bleibt.

Hinweis: Eine entsprechende Abwehrklausel hat der Landkreis Darmstadt-Dieburg in seinen
Vergabeunterlagen bereits aufgenommen, um unnötige Ausschlüsse von Angeboten zu vermeiden.

Der Europäische Gerichtshof hat in einem Urteil vom 04.07.2019 (Az.: C-377/7) die Vorgaben in § 7 Abs. 1 HOAI zur Einhaltung des Mindestsatzes sowie des Höchstsatzes als Verstoß gegen das
EU-Recht angesehen. Durch dieses Urteil ist es Kommunen erlaubt, auch Angebote von Planern, die die HOAI Mindestsätze unterschreiten, anzunehmen.
Hinweis: Es steht daher jedem Bieter frei, auf den benannten Mindest-Honorarsatz einen
prozentualen Abschlag zu gewähren ODER Zuschlag zu verlangen. Dies gilt sowohl bei Vergaben oberhalb wie unterhalb der EU-Schwellenwerte.

a) Angebot ist mit allen seinen Anlagen als Einheit zu betrachten
Die im Vergabeverfahren eingereichten Angebote haben spiegelbildlich den sich aus den
Vergabeunterlagen des Auftraggebers ergebenden Inhalt aufzuweisen. Darüber hinaus ist das Angebot mit allen seinen Anlagen als Einheit zu verstehen.

b) Änderung der Vergabeunterlagen
Der Begriff der Änderung an den Vergabeunterlagen gem. § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ist weit zu
verstehen, so dass gerade jede Abweichung von den Vorgaben des Auftragsgebers  im Angebot
eines Bieters als Änderung anzusehen ist. Wegen der zu gewährleistenden Vergleichbarkeit der
Angebote spielt es keine Rolle, ob die vom Bieter vorgenommenen Änderungen zentrale und
wichtige oder eher unwichtige Punkte betreffen; ebenso ist unerheblich, ob die Änderungen
Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben oder ob sie zum Vor-und Nachteil des Auftraggebers gereichen.

Sieht ein Formblatt lediglich die Vornahme von getrennten Angaben für die letzten drei
Geschäftsjahre vor, ohne dass eine Mindestmenge oder -anzahl erwähnt wird, ist auch die
Eintragung einer Null möglich und für die Erfüllung der geforderten Angaben ausreichend.
Hinweis: Wenn also eine längere Marktzugehörigkeit (oder zum Beispiel mindestens drei Jahre) und damit Erfahrung gefordert wird, muss dies in der Bekanntmachung sowie in den Vergabeunterlagen definiert werden!

Der o. g. Beschluss wird durch den Beschluss der VK Sachsen vom 20.01.2017 - 1/SVK/030-16 gestützt.
Soweit der Auftraggeber von den Bietern verlangt, dass Angaben über den Gesamtumsatz bezogen auf die letzten drei Geschäftsjahre gemacht werden, entspricht dies der Vorgabe der
Vergabeverordnung, wonach sich geforderte Erklärungen zum Umsatz auf die letzten drei
Geschäftsjahre beschränken müssen. Daraus folgt nicht, dass ein Unternehmen bereits drei Jahre am Markt existieren muss, um als geeignet angesehen werden zu können.
Hinweis:
Wird in den Ausschreibungsunterlagen verlangt, dass mit dem Angebot mindestens drei Referenzen in Form einer Liste der in den letzten drei vergangenen Kalenderjahren erbrachten Leistungen mit Angabe des Auftragswerts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitraums sowie des jeweiligen
Auftraggebers vorzulegen sind, ist daraus nicht abzuleiten, dass ein Unternehmen schon
mindestens drei Jahre existiert haben muss. Auch ein junges Unternehmen kann versuchen, den Auftraggeber mit einer Liste von Leistungen beispielsweise aus den letzten 18 Monaten davon zu überzeugen, dass eine hinreichende Erfahrung vorhanden sei.